Den 5 augusti 2019 är Meng Yu och Guodong Du (grundare av China Justice Observer) inbjudna av Asian Business Law Institute (ABLI) för att delta i evenemanget medThe Big Deal: Managing Disputes - A Series of Seminars on Effective Dispute Management and Business”Hölls i Maxwell Chambers, Singapore, vid sidan av undertecknandet av Singapore-konventionen om medling. Meng inbjuds att vara talare i en panel i session 3, med titeln “Verkställighet av domen: konvergens av asiatiska affärslagar för att underlätta säkerheten för investeringar och handel".
Denna session modereras av Mr. Nish Shetty (partner, Clifford Chance Asia), och paneldeltagarna var: Honourable Justice Vichai Ariyanuntaka (Senior Judge, Intellectual Property & International Trade Court), Honourable Justice Anselmo Reyes (International Judge, Singapore International) Handelsdomstol), Philip Jacobs (IANUA Market), Dr Meng Yu (grundare, China Justice Observer) och Dr Adeline Chong (docent, School of Law, Singapore Management University).
Under sessionen diskuterade panelen hindren för att förbättra portabiliteten för utländska domar i regionen, lyfte fram specifika förbättringar som gjorts i regionen, undersökte effekterna, i ekonomiska termer, av att inte ha ett harmoniserat system för erkännande / verkställighet av utländska domar i Asien, och föreslog unika lösningar på detta problem i Asien.
Nedan följer talet från Meng, som berörde fyra ämnen ur Kinas perspektiv, inklusive (1) Kina-Japan återvändsgränd som ett exempel på problem orsakade av ömsesidighet, (2) Nanning uttalande och dess förmodade ömsesidighet som ett exempel på lösningar, (3) valutakontrollen och dess potentiella effekter vid erkännande och verkställighet av utländska domar i Kina, (4) Qingdao-fall och vilka lärdomar man kan dra av.
I. Kina-Japan-återvändsgränden som ett exempel på problem som orsakas av ömsesidighet
Dödläget mellan Kina och Japan är väldigt likt att två barn bara hade en kamp, skyller på varandra och säger att det är ditt fel och är inte villiga att göra det första steget från konflikt till anslutning.
På Kinas sida vägrade Kina att verkställa japanska domar på grund av ömsesidighet eftersom Japan inte tidigare erkände en kinesisk dom. År senare, på Japans sida, sedan Kina sa "NEJ" till japanska domar, sa Japan "NEJ" i gengäld. Varför är Kina och Japan fasta.
Om vi tittar in i dödläget är det första vi måste veta hur viktigt ömsesidigheten är i Kina. Enligt kinesisk lag är förutsättningen för erkännande och verkställighet av domar förekomsten av ”antingen fördrag eller ömsesidighet”. I avsaknad av internationella fördrag (precis som mellan Kina och Japan) är ett ömsesidigt förhållande ett måste. Men vad är ömsesidighet? Kinesisk lag ger inte en standard för att bestämma ömsesidighet.
Hela historien om dödläge går tillbaka 1995, som i Gomi Akira-fallet, där en japansk dom vägrade erkännas för första gången av en kinesisk domstol, en mellandomstol i Dalian. baserad på brist på ömsesidighet. Det är också i fallet att Kinas högsta domstol i sitt svar till den lokala domstolen satte upp ett faktiskt ömsesidighetstest (precis som Adeline nämnde tidigare), vilket kräver att det utländska landet tidigare måste ha verkställt en kinesisk dom; annars finns det ingen ömsesidighet, som i själva fallet.
Det faktiska ömsesidighetstestet i SPC: s svar, även om det inte är juridiskt bindande, har senare blivit en praxis för lokala domstolar. Precis som året 2001 vägrade en mellandomstol i Shanghai att erkänna en annan japansk dom i Shanghai-ärendet.
Två år senare, 2003, går vi vidare till Japans sida. I Osaka-fallet vägrade High Court i Osaka en kinesisk dom baserad på bristande ömsesidighet. Och återigen, 2015, vägrade Tokyo High Court en kinesisk dom på samma grund. I sitt resonemang fann högsta domstolen i Osaka att eftersom Kina i Gomi Akira-fallet anser att det inte finns någon ömsesidighet mellan de två länderna, och med tanke på att Kina inte har erkänt japanska domar tidigare, kan Japan inte vara säker på att i jämförbara omständigheter kan en japansk dom verkställas i Kina.
I slutändan är det uppenbart att om antingen Kina eller Japan vill göra det första steget, att erkänna domen från den andra parten först, skulle den andra parten säkert ge ett positivt svar, och då kan vi bryta dödläget. Men nu verkar det som om ingen vill göra det första steget.
II. Nanning-uttalandet och dess förmodade ömsesidighet som ett exempel på lösningar
Uttalandet om Nanning är ett stort steg framåt för Kina. Tillbaka 1995 (tiden innan dödläget mellan Kina och Japan) sa Kina nej till Japan, bara för att det inte finns något prejudikat. Men nu, 20 år senare, skulle Kina säga ja, om det inte finns något prejudikat för vägran, som föreslagits i Nanning-uttalandet,
Som vi vet är uttalandet ett icke-bindande samförstånd som antagits av rättsliga företrädare för Kina och olika ASEAN-länder. Bland annat är det sjunde samförståndet att främja ömsesidigt erkännande av civila och kommersiella domar och föreslår det presumtiva ömsesidighetstestet.
I avsaknad av internationella fördrag, om du inte vägrar min dom baserat på brist på ömsesidighet, eller kanske oftare, har du enligt testet inte haft något fall som handlar om min dom, jag kan anta att det finns ömsesidighet mellan oss, och följaktligen erkänna din bedömning först. Så till skillnad från de facto-ömsesidighetstestet som kräver det faktiska prejudikatet, den här gången ber den förmodade ömsesidigheten bara om det faktum att det inte finns något prejudikat för vägran. Det är stora framsteg i den meningen att Kina liberaliserar ömsesidighetsstandarden.
Mer intressant är att det förmodade ömsesidighetstestet mycket sannolikt kommer att införlivas i Kinas kommande rättsliga tolkning om erkännande och verkställighet av utländska domar, som en av ömsesidighetsstandarderna, utöver de facto ömsesidighet och de jure ömsesidighet. Denna rättsliga tolkning utarbetas nu av Högsta folkdomstolen och kommer, om den träder i kraft, de första reglerna i Kina för att klargöra ömsesidighetsnormen.
Nästa fråga som vissa kanske ställer är: eftersom domstolstolkningen inte är till hands just nu, kan Nanning-uttalandet spela en roll i det inlämnade? Svaret är ja. Det är sant att inget rapporterat fall verkar ha tillämpat "andan" i Nanning Statement ännu. Det beror på att kinesiska domstolar sedan antagandet av uttalandet 2017 inte har haft ett ärende som rör uttalande.
Och tänk om det kommer ett fall en dag? Jag tror att Nanning-andan kommer att följas i Kina på grund av olika skäl. För det första, som vi vet, är den faktiska ömsesidighet som Kina har antagit i flera år inte rättsligt bindande och utesluter inte förekomsten av ett parallellt test. För det andra, så vitt jag vet, har Kina, sedan antagandet av Nanning-uttalandet, inte vägrat en enda utländsk dom baserad på brist på ömsesidighet. Det är ett bra bevis på Kinas öppna och positiva attityder inom detta område.
Dessutom har SPC: s åsikter om BRI [2015] tidigt uttryckt samma positiva uppfattning redan 1. Denna rättsliga politik är tillräcklig för att vägleda kinesiska domstolar att följa Nanning Spirit.
Jag är mycket optimistisk att Kina väntar på ett fall i Nanning Statement för att klargöra sin ståndpunkt. Och det här är bara början. Vi märkte också det SPC nämnde nyligen om ABLI: s projekt för utländska domar, och föreslog, baserat på detta projekt, att underteckna regionala memorandum för Asien, som kommer att vara ytterligare ett steg framåt för att främja ett Asienomfattande harmoniserat system på detta område.
III. Valutakontrollen och dess potentiella effekter
Som vi vet är RMB ännu inte helt konvertibelt, vi har valutakontrollen (forex) i Kina, så vissa begränsningar gäller för köp och överföring av valutor. När det gäller vårt ämne idag är nyckelpunkterna:
För det första, när det gäller valutakontroll, finns det inga rättsliga hinder som förbjuder verkställighet av utländska domar i Kina.
För det andra, i praktiken, som i de flesta fall, utgör själva kontrollen inte heller några problem. Det är bara i några få fall som kontrollen kan leda till en fördröjning av verkställigheten och införa ett element av osäkerhet i återhämtningstiden och så småningom leder till osäkerhet i återvinningskostnaden.
(Bara för att vara tydlig är denna valutakontroll inte en fråga exklusiv för verkställighet av utländska domar. På andra områden, som verkställighet av utländska skiljedomar eller till och med verkställighet av en nationell dom eller ett skiljedom i Kina , så länge som utländsk valuta är inblandad, säg, vi måste köpa utländsk valuta eller betala ut utländsk valuta från Kina, är valutakontrollfrågan det vi måste vara uppmärksamma på.)
För att vara mer specifik, för det första, som sagt, finns det inga juridiska hinder på grund av kontrollen. I fall av verkställighet av rättsliga handlingar är köp och överföring av valutor tillåtna. Detta har redan bekräftats gemensamt av Högsta folkdomstolen (SPC) och den statliga valutaförvaltningen (SAFE) i ett dokument [2] 2003. SAFE, som tillsynsmyndighet, kommer att godkänna köp av utländsk valuta enligt arten av den ursprungliga transaktionen som var inblandad i tvisten. För närvarande har vårt team av advokater inte stött på några större svårigheter att hjälpa kunder att köpa och betala ut valutakurser.
För det andra är det värt att notera att genomförandet av utländsk valuta i vissa fall kommer att försenas kraftigt på grund av valutakontrollen. I ett fall som vi gjorde för några år sedan om verkställighet av ett utländskt skiljedom tog det oss åtta månader att slutföra valutaförfarandet, vilket är mycket långsammare än den vanliga perioden. Och allt detta på grund av en tillfällig åtstramning av utländsk valuta.
Det finns två bakomliggande orsaker till problemet.
En orsak är relativ bristande erfarenhet av banker och den lokala valutaförvaltningen (“AFE”). De flesta av dem, särskilt i ekonomiskt underutvecklade områden, hanterar sällan valutafrågor relaterade till rättsvårdande. Detta har resulterat i ett stort antal ärenden där domstolspersonalen måste åka dit och kommunicera med lokala banker och lokal AFE för att underlätta genomförandet av utländsk valuta.
Den andra anledningen är valutakvoten för gäldenärer. Det här är lite knepigt. Teoretiskt sett bör genomförandet av utländsk valuta vara kvotfritt. Men å ena sidan, som tidigare nämnts, känner många banker och lokala myndigheter inte till detta område, och de kan invända mot verkställigheten genom att höja kvotskäl. Då skulle kommunikationskostnaderna mellan dem och domstolarna öka. Å andra sidan är domstolen och de lokala myndigheterna mycket vaksamma för eventuella kringgående av kontroller genom falsk rättstvist. Och detta leder till en mer försiktig granskning av utländsk valuta, och perioden förlängs.
I slutändan, i händelse av stramare kontroll av kapitalutflöden i Kina, vilket sker nu på grund av trycket från RMB-avskrivningar och minskning av valutareserver, bör vi vara mer medvetna om valutakontrollens roll för erkännande och verkställighet av utländska domar.
IV. Qingdao-fallet och vilka lärdomar man kan dra av
Historien om Kina och Sydkorea är intressant. Seriens serie inleddes från Seol-fallet 1999, där en lokal domstol i Seol, Sydkorea erkände en kinesisk dom, som teoretiskt sett kunde tjäna som grund för Kina att fastställa ömsesidighet. Emellertid vägrade Shenzhen Intermediate People's Court 2011, på grund av brist på ömsesidighet, att erkänna en dom från Seoul East District Court. 4 år senare, 2015, återigen på grund av bristande ömsesidighet, vägrade en annan sydkoreansk dom verkställas av Shenyang Intermediate People's Court.
Men tvisterna ger aldrig upp, eller hur? Slutligen markerar Qingdao-ärendet i april en vändpunkt i ömsesidigheten mellan Kina och Sydkorea. Den här gången erkände Qingdao Intermediate People's Court, genom att bekräfta de facto-ömsesidigheten baserad på prejudikatet 1999, en dom från Suwon District Court, Sydkorea.
Så vad kan vi lära oss av historien?
För det första är det uppenbart att tvister spelar en positiv roll här genom att ta med testfall för att driva lagens utveckling. Det beror på ständiga ansträngningar från tvisterna att Kina äntligen efter 20 år bekräftade ömsesidigheten mellan de två länderna.
För det andra, om vi zoomar ut för att se helheten. Framtiden är ljus. Det är ljust inte bara när det gäller Kina och Sydkorea utan också för Kina och majoriteten av Kinas stora handelspartner.
I grund och botten kan vi gruppera dessa länder i tre grupper. För grupp 3-länder, inklusive Frankrike, Italien, Spanien, Ryssland och Vietnam, har de ingått bilaterala avtal med Kina. För grupp två-länder, inklusive USA, Tyskland, Singapore och Sydkorea, har deras domar redan erkänts i Kina baserat på ömsesidighet. För grupp tre länder, inklusive Australien, Kanada och kanske Storbritannien (som ska bekräftas), har de erkänt kinesiska domar och väntar på att Kina ska bekräfta ömsesidigheten i framtida fall.
För den sista gruppen behöver vi testa ärenden (precis som Qingdao-ärendet) för att kinesiska domstolar ska bekräfta ömsesidigheten och därmed öppna dörren för Kina att erkänna sina domar. Och för de två första grupperna är dörren uppenbarligen redan öppen, vad vi behöver göra är att få fler ärenden att gå igenom dörren. För om vi tittar på alla fall i Kina inom detta område (exklusive dessa skilsmässedomar) är det uppenbart att den stora storleken på Kinas ekonomi inte matchas av det mycket begränsade antalet fall. För att vara uppriktig är antalet överraskande litet, inte mer än 40 fall, enligt vår studie.
Så vi behöver fler fall. Kina behöver fler ärenden. Och på samma sätt behöver Asien fler fall. Vi behöver fler ärenden som tvister kan använda för att få dörren vidöppen om det finns silverfoder, fler ärenden som hjälper tvisterna att bygga förtroende för domstolar och har rimliga förväntningar, och som så småningom främjar den multilaterala handeln och investeringen.
Referenser:
[1] "Flera yttranden från Högsta folkdomstolen om tillhandahållande av rättsliga tjänster och skyddsåtgärder för byggandet av" bältet och vägen "av folkdomstolarna" (关于 人民法院 为 "一带 一路" 建设 提供 司法 服务 和 保障 的 若干 意见)
[2] "Meddelande från Högsta folkdomstolen om vidarebefordran av den statliga valutaförvaltningen om frågor som rör öppnande av valutakonton och hantering av valutakvitton och betalningar av folkdomstolarna i utrikesrelaterade rättsliga aktiviteter" (最高人民法院 关于 转发 国家 外汇 管理局 《关于 人民法院 在 涉外 司法 活动 中 开 外汇 帐户 及 办理 外汇 收支 有关 的 的 函》 的 通知)
Om du vill diskutera med oss om inlägget eller dela dina åsikter och förslag, vänligen kontakta Meng Meng Yu (meng.yu@chinajusticeobserver.com).
Om du behöver juridiska tjänster för erkännande och verkställighet av utländska domar och skiljedomar i Kina, vänligen kontakta Guodong Du (guodong.du@chinajusticeobserver.com ). Du och hans team av erfarna advokater kan hjälpa dig.
Medverkande: Guodong Du 杜国栋 , Meng Yu 余 萌
