Några tankar om det kinesisk-japanska ömsesidiga erkännandedilemmet mot bakgrund av den senaste tidens utveckling i erkännandet och verkställigheten av utländska domar i Kina

År 2013 kan ses som en vändpunkt i historien om erkännande och verkställighet av utländska domar i Kina. [1] I september / oktober 2013 tillkännagav president Xi Jinping ett av historiens största investeringsprojekt. Bara en månad senare rapporterades den första utländska dom som någonsin erkänts av en kinesisk domstol i avsaknad av ett tillämpligt fördrag (Wuhan Intermediate People's Court (IPC) dom från 2013.11.26 om erkännande av en tysk insolvensdom). Detta kan vara en enkel tillfällighet; men det är talande. Sedan dess har framgångsrika utländska domar verkställighetsärenden rapporterats. 2016 accepterade Nanjing IPC verkställigheten av en singaporiansk dom i det mycket berömda och mycket kommenterade Kolmar-fallet (Nanjing IPC-dom 2016.12.9). Under 2017 erkände Wuhan IPC en statlig domstol i Kalifornien (Wuhan IPC-dom 2017.06.30). Denna trend bekräftas med två beslut från Shanghai IPC nyligen (acceptera verkställigheten av en amerikansk federal domstol framställd av den amerikanska tingsrätten för Northern District of Illinois i sin dom av 2018.09.12) [2] och Qingdao IPC (accepterar verkställigheten av en koreansk dom i sin dom av 2019.03.25). [3]

China Justice Observer har varit ett av de forum där information om verkställighetspraxis i Kina görs inte bara tillgänglig utan diskuteras och kommenteras ur ett kinesiskt perspektiv. Administratörer av denna blogg, inklusive min vän Meng Yu, har varit särskilt angelägna om att förse dem som inte känner till det kinesiska rättssystemet mycket värdefull information om det allmänna sammanhanget och bakgrunden till denna utveckling.

Detta blygsamma bidrag syftar till att analysera denna utvecklings inverkan på förhållandet mellan ömsesidigt erkännande mellan Kina och Japan. Detta förhållande kännetecknas av ömsesidig vägran i båda länderna att erkänna varandras bedömningar. Man hoppas att detta bidrag bidrar till att öka den ömsesidiga förståelsen i båda länderna så att denna oönskade onda cirkel slutligen bryts.

Två kommentarer bör göras från början. För det första kommer endast ärenden om erkännande av utländska domar som meddelats i jurisdiktioner med vilka Kina inte har ingått någon konvention om erkännande och verkställighet av utländska domar behandlas här. Frågan om erkännande av domar som meddelats i jurisdiktioner efter att ha ingått domkonvention med Kina är utesluten. [4] För det andra är diskussionen här begränsad till erkännande och verkställighet av domar som meddelats i civila och kommersiella ärenden för att utesluta utländska familjedomar såsom skilsmässa.

I den här anteckningen argumenterar jag för att ovannämnda lovande utveckling enligt kinesisk lag tyvärr inte är tillräcklig för att normalisera det kinesisk-japanska ömsesidiga domförhållandet. Detta beror först på det mycket specifika sammanhanget i detta förhållande (I). Detta beror också på det faktum att dörrarna för erkännande i Kina sannolikt kommer att förbli stängda för domar som inte bara meddelas i Japan utan också den överväldigande majoriteten av staterna (II).

I. Problemets ursprung och senare utveckling:

Det kinesisk-japanska erkännandedilemmaet har rapporterats mycket och diskuteras av observatörer och forskare[5] Vad som måste belysas här är de olika erkännandemetoderna i båda länderna. Denna skillnad förklarar den nuvarande dödläget för ömsesidigt vägran om erkännande och verkställighetsdomar på vardera sidan.

1. Kinesiskt perspektiv[6]

Även om 2013 kan betraktas som ett epokerande år för historien om erkännande och verkställighet av utländska domar i Kina, var situationen annorlunda tidigare. Före 2013, i avsaknad av ett internationellt fördrag, var erkännande och verkställighet av utländska domar endast teoretiskt möjliga. De nuvarande bestämmelserna i den kinesiska civilprocesslagen och deras äldre versioner skiljer mellan två grunder på grundval av vilka utländska domar kan erkännas i Kina: (1) förekomsten av internationellt fördrag eller (2) ömsesidighet. Högsta domstolen i Kina ansåg själv att en kinesisk domstol vid prövningen av ansökan om verkställighet av utländska domar först och främst borde ”undersöka förekomsten av ett internationellt avtal eller om det finns ett faktiskt ömsesidigt förhållande mellan Kina och det främmande land som domstolen meddelade domen ”och att” [bara] om domstolen har fastställt förekomsten av ett sådant internationellt avtal eller faktiskt ömsesidighet, kan den gå vidare till prövning av de andra kraven […]. (betoning tillagd). [7]

Men verkligheten i domstolens praxis var annorlunda. Faktum var att det fanns en slags sammanslagning mellan frånvaron av ett internationellt avtal och beviset på ömsesidighet. I själva verket har kinesiska domstolar regelbundet kommit fram till frånvaron av ömsesidighet strax efter att ha angett avsaknaden av ett internationellt avtal mellan Kina och den återgivande staten utan att konkret pröva om ömsesidighet kunde upprättas eller inte.

Några kinesiska forskare förklarade sedan på grundval av den så kallade ”de facto-ömsesidighet” -teorin; det är den part som söker verkställighet måste försäkra sig om att det finns prejudikat för verkställigheten av kinesiska domar i den återgivande staten så att kinesiska domstolar skulle vara redo att erkänna förekomsten av ömsesidighet med den staten. Men fram till 2013 hade det inte funnits något domstolsbeslut om att stödja denna teori. Tvärtom vägrade Shenzhen IPC 2011 att erkänna en koreansk dom även om domstolen har lämnat bevis för erkännandet av en kinesisk dom i Korea.

I praktiken hade avsaknaden av fördrag (nästan [8]) således automatiskt lett till att förklara ömsesidighet inte etablerad och följaktligen vägrat erkännande och verkställighet av den utländska domen. Det är då utan överraskning att veta att det före 2013 inte fanns någon enda rättspraxisrapport om ett framgångsrikt erkännande eller verkställighet av utländsk dom på grundval av ömsesidighet i avsaknad av ett tillämpligt internationellt fördrag. Även domar som meddelats i jurisdiktioner där ömsesidighet inte ens är ett krav för dom erkännande nekades erkännande i Kina baserat på den logik som förklarats ovan (Storbritannien, Australien, etc.).

2. Japanskt perspektiv[9]

Enligt japansk lag kan utländska domar erkännas i Japan om de bland annat uppfyller ömsesidighetskravet. 1983 klargjorde den japanska högsta domstolen testet på vilket ömsesidighet bör undersökas. [10] I detta fall klargörs att ömsesidighet skulle fastställas om det visas att japanska domar av samma slag sannolikt kommer att erkännas av domstolarna i den återgivande staten under förhållanden som inte skiljer sig väsentligt från de som erkänns i Japan. Beslutet markerade en övergång från det gamla restriktiva "samma eller mer lindriga krav" -testet till det lindrigare "inte väsentligt annorlunda" -testet. Det nya testet bekräftades senare av Högsta domstolen själv i sitt landmärkebeslut 1998 [11] och har i allmänhet följts av lägre domstolar.

Vissa domstolsbeslut visade till och med att japanska domstolar var beredda att övervinna eventuell blockad som kan bero på en strikt tillämpning av ömsesidighetskravet. Till exempel fann tingsrätten i Nagoya i ett mål 1987 att ömsesidighet garanterades med dåvarande Västtyskland på grund av att det var ”mycket troligt” att domar som meddelats i Japan skulle erkännas i Tyskland. Domstolen beslutade så oavsett den då dominerande uppfattningen om tyska forskare som förnekade ömsesidighet med Japan. [12]

Man kan sedan dra slutsatsen att upprättandet av ömsesidighet för japanska domstolar beror på beviset för sannolikheten för att japanska domar skulle erkännas i återgivningstillståndet under förhållanden som inte skiljer sig väsentligt från de som erkänns i Japan. Det är därför utan förvåning att höra att sedan 1983 (dvs. 37 år), förutom det kinesiska undantaget, har alla utmaningar att blockera erkännande eller verkställighet av utländska domar på grund av bristande ömsesidighet inte varit framgångsrika och att ömsesidighet var deklareras etablerade även när det gäller stater där ömsesidighet är ett krav för erkännande och verkställighet av domar inklusive Sydkorea, Tyskland och Mexiko.

3. Det kinesisk-japanska erkännandedilemmaet

Skillnaden i tillvägagångssätt i Kina och Japan är uppenbar: å ena sidan fastställs inte ömsesidighet regelbundet (vanligtvis efter att ha påpekat frånvaron av ett fördrag (kinesisk strategi)). Å andra sidan fastställs ömsesidighet så länge sannolikheten för erkännande av lokala domstolar i den återgivande staten är bevisad (japansk strategi).

Som korrekt indikeras av kinesiska forskare och experter själva, [13] utgångspunkten för dödläget mellan Kina och Japan är de kinesiska domstolarnas beslut att vägra erkänna en japansk dom i ett mål som rör japanska parter 1995. Kinesiska domstolar nådde detta resultat efter att Dalian IPC hänvisade målet. till Kinas högsta folkdomstol (SPC) för vägledning. Högsta domstolen fann att japanska domar inte kunde verkställas i Kina i avsaknad av tillämpligt fördrag eller fastställt ömsesidighet. Intressant är att domstolen inte angav den grund på vilken den fattade sitt beslut, särskilt med avseende på ömsesidighet. Efter högsta domstolens yttrande förklarade den kinesiska domstolen vid vilken verkställighet begärdes att den japanska domen inte kunde verkställas på grundval av samma grund.

Några år senare kom frågan om ömsesidighet med Kina inför japanska domstolar. Det är viktigt att påpeka här att den första ömsesidigheten förklarades fastställd med Kina av Osakas tingsrätt i sina domar av den 15 juli 2002 med tillämpning av det ”inte väsentligt annorlunda” testet som förklarats ovan. Men vid överklagande åsidosattes detta beslut och 2003 vägrade Osaka High Court erkännande av en kinesisk dom på grund av bristande ömsesidighet. Osakas högsta domstol nådde emellertid sitt beslut efter att ha granskat de kinesiska prejudikaten och frånvaron av bevis (andra prejudikat eller auktoritativa tolkningar) till förmån för erkännandet av japanska domar i Kina. [14]

2004 förklarade IPC nr 2 i Peking i sin dom av 2004.12.20 att bevismakten för en japansk dom - som normalt inte är föremål för regeln om erkännande och verkställighet av utländska domar (REFJ) - inte kunde godtas eftersom det ingick inget avtal mellan Kina och Japan och att ömsesidighet inte hade upprättats. Även här gjordes inga konkreta analyser av om det finns ömsesidighet eller inte, och domstolen nöjde sig med denna allmänna och grundlösa bekräftelse för att förneka att den japanska domen beaktades.

Denna inställning kan kontrastas med de japanska domstolarnas tillvägagångssätt när verkställigheten av en kinesisk förtalsklausul om förtal har begärts i Japan 2015. Både Tokyo District Court och Tokyo High Court fann att den kinesiska domen inte kunde verkställas på grund av bristande ömsesidighet. , [15] men först efter att ha undersökt den allmänna erkännandepraxis i Kina, inklusive mottagande av japanska domar. Som framgår av domstolens avgörande uppmanades domstolen att bevisa att någon utländsk dom har erkänts i Kina på grundval av ömsesidighet, men domstolens borgenär misslyckades med att göra det. [16] Således nådde båda domstolarna samma slutsats: för närvarande är det osannolikt att japanska domar kommer att erkännas i Kina under förhållanden som inte skiljer sig väsentligt från de japanska.

4. Förskjutningen i erkännandepraxis för kinesisk domstol: Avvikelse från grundlös praxis utan erkännande?[17]

Det är viktigt att komma ihåg igen att året 2013 bevittnade en förändring i erkännandepraxis för kinesiska domstolar med det allra första beslutet att acceptera erkännandet av en utländsk dom på grundval av ömsesidighet i avsaknad av ett tillämpligt fördrag. [18] Som nämnts ovan följdes denna oöverträffade dom - som inte väckte för mycket uppmärksamhet - senare av fyra andra beslut, den senaste som rapporterades är erkännandet av en koreansk dom i mars 2019. [19]

Denna attitydförändring kom inte från ingenting. Ett antal inlägg i China Justice Observer[20] ge oss mycket insiktsfull information. Enligt administratörerna av bloggen motsvarar den kinesiska domstolens attitydförändring en allmän förändring av den kinesiska regeringens politik efter tillkännagivandet från president Xi Jinping att återuppliva Silk Road genom den så kallade "One Belt One Road" ”Initiativ. I mars 2015 klargjorde regeringen målen för detta initiativ i ett dokument med titeln ”Visions and Actions on Jointly Building Silk Road Economic Belt and 21st Century Marine Silk Road”. [21] I juni 2015 utfärdade den kinesiska högsta domstolen "flera yttranden" "om tillhandahållande av rättsliga tjänster och skydd för byggandet av" Bältet och vägen "av folkdomstolarna" där "behovet av att utvidga omfattningen av internationellt rättshjälp" betonades. . I detta avseende påpekades att ett sådant mål skulle uppnås på grundval av "den begärande statens åtaganden att bevilja ömsesidighet" vilket skulle leda till "att främja bildandet av ett ömsesidigt förhållande" särskilt när "kinesiska domstolar [...] bevilja ömsesidighet först ”(betoning läggs till).

Denna utveckling följdes senare av några praktiska steg som tagits av kinesiska domstolar för att främja erkännande och verkställighet av utländska domar. I juni 2017Nanning uttalande”Godkändes vid det andra China-ASEAN Justice Forum som hölls i Nanning, Kina. [2] Artikel 22 avslöjar till stor del den nya grunden för den nya erkännandepolitiken som antagits av kinesiska domstolar. Enligt nämnda artikel ”kräver regionala gränsöverskridande transaktioner och investeringar en rättsskydd baserad på lämpligt ömsesidigt erkännande och verkställighet av rättsliga domar mellan länder i regionen. […]. Om två länder inte har varit bundna av något internationellt fördrag om ömsesidigt erkännande och verkställighet av utländska civila eller kommersiella domar, kan båda länderna, med förbehåll för sina nationella lagar, anta att det finns ett ömsesidigt förhållande [...] ”(Min betoning tillagd).

Slutligen rapporterades det också att den kinesiska högsta domstolen har arbetat med att förbereda ett nytt utkast om "den rättsliga tolkningen av erkännande och verkställighet av utländska domar". En av bestämmelserna [23] handlar i huvudsak om undersökningen av förekomsten av ömsesidighet. Enligt denna bestämmelse, ”[där] en part ansöker om erkännande och verkställighet av en utländsk dom i civila och kommersiella ärenden, och det finns dock varken bilaterala fördrag eller internationella konventioner mellan det främmande landet och Kina, om någon av följande omständigheter är närvarande, kan den kinesiska domstolen, i enlighet med principen om ömsesidighet, erkänna den utländska domen:

(A) Det främmande landet har ett prejudikat för erkännandet av en kinesisk dom;

(B) Enligt lagen i det land där domen meddelas kan en kinesisk dom under samma omständigheter erkännas och verkställas av den utländska domstolen;

(C) På grundval av konsensus om rättsligt bistånd mellan Kina och det främmande landet kan principen om ömsesidighet tillämpas. […] ”

Denna utveckling visar bland annat de ansträngningar kinesiska domstolar ledde av högsta domstolen för att väsentligt ändra erkännandepraxis i Kina. Dessa ansträngningar har hittills varit framgångsrika med de första rapporterna om framgångsrika erkännandefall i Kina som anges ovan.

II. Utsikterna till effekterna av den senaste tidens kinesiska utveckling på erkännandet av de kinesisk-japanska ömsesidiga domarna

Som nämnts ovan har japanska domstolar varit ganska liberala när det gäller att bedöma uppfyllandet av ömsesidighetskravet. För japanska domstolar ligger anledningen till att kinesiska domstols domar inte kan erkännas i Japan i det faktum att det är mycket osannolikt att japanska domar kommer att erkännas i Kina, eftersom (1) förekomsten av de kinesiska prejudikaten baserade på det kinesiska högsta domstolens svar från 1994 som specifikt förnekade förekomsten av ömsesidighet med Japan; och (2) den allmänna erkännandepraxis i Kina visar att utländska domar systematiskt har vägrats erkännande i Kina i avsaknad av ett fördrag.

Frågan som ska besvaras är följande: Kommer de kinesiska domstolarnas erkännandepolitiska förändring att påverka den kinesisk-japanska ömsesidiga erkännandepraxis? Om svaret är ja, då "hur kan Kina och Japan lösa dödläget?"

1. Kommer de kinesiska domstolarnas förskjutning av erkännandepolitiken att påverka den kinesisk-japanska ömsesidiga erkännandepraxis?

När det gäller den första frågan, till skillnad från ett antal forskare och observatörer från Kina och Japan, visar en realistisk analys av situationen att den senaste utvecklingen som beskrivits ovan tyvärr inte är tillräcklig för att framkalla en brytning av den onda cirkelkedjan. Det är sant att det finns fler och fler rapporter om framgångsrika erkännandeärenden inför kinesiska domstolar som en följd av förändringen i erkännandepolitiken i Kina. Men närmare analyser av dessa fall och det allmänna sammanhanget för erkännande av utländska domar i Kina visar det

(i) endast ett litet brott mot den kinesiska ömsesidighetsmuren öppnades vilket möjliggjorde erkännande av specifika domar som meddelats i en specifik jurisdiktion, och

(ii) I alla fall berör japanska domar inte denna utveckling eftersom de inte kan tas med i listan över de potentiella mottagarna av denna utveckling.

i) Den kinesiska ömsesidighetsmuren av icke-erkännande står fortfarande kvar

När det gäller (i) är det sant att kinesiska domstolar har gått från en direkt vägran att fastställa ömsesidighet till en attityd enligt vilken ömsesidighet fungerar som en grund för erkännande av dom. Men i alla beslut där den utländska domstolens dom erkändes, berodde det inte på sannolikheten för erkännande av kinesisk dom i den återgivande staten (vad kinesiska forskare kallar "förmodad ömsesidighet"). Det berodde faktiskt på att domskrediterna lyckades bevisa inför kinesiska domstolar att förekomsten av ett verkställighetsprincip i verkställande av kinesiska domar (så kallad de facto-ömsesidighet).

Detta tillvägagångssätt skulle verkligen möjliggöra verkställighet i Kina av domar som meddelats i stater där kinesiska domar har verkställts först. En strategi baserad på de facto-ömsesidighet är emellertid problematisk när ett sådant prejudikat inte finns. Om domskreditoren inte kan bevisa att det finns en sådan dom, helt enkelt för att det inte har förekommit något kinesiskt domstolsigenkänningsärende inför domstolarna i den återgivande staten, kan han / hon gråta sin dåliga brist. I en sådan situation (dvs. avsaknad av ett faktiskt erkännande av en kinesisk dom) är alla ansträngningar för att visa att kinesiska domar mycket sannolikt att verkställas i den återgivande staten (antingen tack vare den liberala erkännandeinställningen som antagits i den jurisdiktionen eller på grund av ömsesidighet inte ens krävs för erkännande av domar) skulle döma till misslyckande.

Det finns ingen överraskning att lära sig att utländska domar fortsatte att nekas erkännande i Kina även under denna nya strategi bara för att det inte fanns något prejudikat; eller för att kinesiska domstolar inte var medvetna om förekomsten av sådana prejudikat. Till exempel vägrade Ningde IPC 2015 att erkänna en malaysisk dom (beslut 2015.03.10). Detta var fallet även om ömsesidighet var [LXZ4] inte var ett krav och utländska domar kunde erkännas på grundval av den gemensamma rättsprincipen och trots att Malaysia var en del av OBOR-initiativet. Samma år vägrade Xiangtang IPC erkännande av en Tchadisk dom (beslut 2015.04.22).

Avslagsmålen avser även domar som meddelats i jurisdiktioner där kinesiska domar erkändes effektivt. Detta är fallet med Shenyang IPC-beslutet 2015.04.08 som vägrar att erkänna en koreansk dom som gör det till det andra avslagsfallet med koreanska domar utöver 2011-målet som nämns ovan. På samma sätt vägrade Nanchang IPC-beslutet 2017.04.20 att erkänna en amerikansk dom från Pennsylvania även om ömsesidighet inte är ett krav och utländska domar är igenkännliga på grundval av den gemensamma rättsprincipen och förekomsten av ett kinesiskt domstolsigenkänningsfall i USA. Slutligen, Fuzhou IPC beslut av 2017.06.06 vägrade verkställighet av en israelisk dom trots förekomsten av ett prejudikat i Israel som skapar ömsesidighet med Kina. [25]

Intressant, i alla dessa fall baserades icke-erkännandet på det gamla tillvägagångssättet oavsett om kinesiska domar sannolikt skulle verkställas i den återgivande staten (Malaysia och Tchad) eller det faktum att kinesiska domar faktiskt erkändes (Korea, USA, och Israel).

Två slutsatser kan dras från dessa fall, som är väsentliga för analyserna här:

För det första visar det ökande antalet framgångsrika erkännande fall att erkännandet baserat på de facto ömsesidighet håller på att bli en etablerad praxis i Kina.

För det andra kan förekomsten av vägringsfall av domar som härrör från ömsesidiga länder (Korea, USA och Israel) förklaras av det faktum att erkännande i Kina befinner sig i en övergångsfas. De efterföljande framgångsrika erkännande av amerikanska och koreanska domar kan trösta denna idé.

Man kan emellertid inte låta bli att tänka att genom att anta de facto ömsesidighet har kinesiska domstolar faktiskt inte brutit mot det gamla systematiska icke-erkännande synsättet. De tillåter helt enkelt erkännandet av ett begränsat antal domar under vissa förhållanden (bevis på ömsesidighet), medan den gamla systematiska metoden för icke-erkännande kommer att fortsätta att tillämpas för den överväldigande majoriteten av fallen. Med andra ord kan endast domar som härrör från två kategorier av jurisdiktioner erkännas i Kina.

Den första handlar om domar som härrör från jurisdiktioner med vilka Kina ingick internationella fördrag som handlar om frågan om utländska domar. I detta avseende har Kina hittills ingått 33 bilaterala fördrag som behandlar frågan om erkännande och verkställighet av utländska domar. Detta innebär att erkännandet av domar som härrör från 33 jurisdiktioner i princip garanteras.

Det andra gäller domar som härrör från jurisdiktioner där kinesiska domar erkändes effektivt. Dessa domar kan erkännas på grundval av de facto ömsesidighet. Hittills fastställdes de facto ömsesidighet endast med avseende på fyra jurisdiktioner: Tyskland, USA, Singapore och Korea (och potentiellt Israel oavsett det icke-erkännande kinesiska prejudikatet och andra länder som Australien, Nya Zeeland och Kanada).

Detta innebär att endast domar som härrör från 37 (och potentiellt 41) av cirka 200 jurisdiktioner förväntas erkännas i Kina. Med andra ord kan endast domar på 18% (och potentiellt 20%) av det totala antalet jurisdiktioner erkännas i Kina. För erkännandet av domar som härrör från de återstående jurisdiktionerna (82% och potentiellt 80%) skulle den gamla systematiska metoden för icke-erkännande fortsätta att gälla. Detta kan knappast ses som ett tillvägagångssätt för erkännande, eftersom den kinesiska ömsesidighetsmuren enligt den nuvarande kinesiska domstolens praxis fortsätter att hindra erkännandet av domar som härrör från en överväldigande majoritet av jurisdiktioner.

Detta är särskilt orättvist gentemot domskreditorer som inte kan anklagas för att det inte finns några prejudikat för ett effektivt erkännande av kinesiska domar i dessa jurisdiktioner eller för att de inte är medvetna om att sådana domar existerar men inte rapporteras.

I detta avseende informerar Meng Yu och Guodong Du oss om att situationen sannolikt skulle förändras med den kinesiska högsta domstolens övervägande att anta förmodad ömsesidighet som en grund för erkännande utöver de facto ömsesidighet. Utveckling i denna mening kommer säkert att välkomnas. Detta skulle lösa svårigheten med erkännandet i Kina av domar som härrör från ett stort antal jurisdiktioner över hela världen. Om man dock granskar de villkor som grundar sig på några av reformförslagen, kan man inte låta bli att vara skeptisk till möjligheten för japanska domar att erkännas i Kina.

ii) Effekten på erkännandet av japanska domar

Även om det finns indikationer på att den så kallade presumtiva ömsesidigheten sannolikt kommer att antas i framtiden, orsakar villkoren för att detta förslag formuleras svårigheter, särskilt när det gäller erkännandet av japanska domar i Kina. Förslagen gör det klart att upprättandet av den förmodade ömsesidigheten inte bara skulle baseras på sannolikheten eller stor sannolikhet för att kinesiska domar skulle erkännas i det återgivande tillståndet, men, och ännu viktigare, det är föremål för ett villkor -existens av företräde för vägran av kinesiska domar i den återgivande staten. Det andra villkoret skulle utesluta japanska domar från att dra nytta av den nya regeln och förhindra att den onda cirkeln mellan båda länder bryts.

Som nämnts tidigare uppmuntrades deltagande länder i Nanning-uttalandet 2017 att antaga ömsesidighet. Det antyddes också tydligt att en sådan presumtion är föremål för det faktum "att domstolarna i det andra landet inte hade vägrat att erkänna eller verkställa sådana domar på grund av bristande ömsesidighet."

På samma sätt kan det nya utkastet som utarbetas om "den rättsliga tolkningen av erkännande och verkställighet av utländska domar" också läsas på ett sätt som tyder på att det som behöver behandlas av kinesiska domstolar inte är den allmänna praxis som domstolen i de återgivande staterna har. , men förekomsten eller inte av prejudikat för erkännande eller inte av kinesiska domar. Som nämnts ovan uppmanar artikel 18 i utkastet faktiskt kinesiska domstolar att i sin prövning av principen om ömsesidighet överväga (a) om det främmande landet har ett prejudikat för erkännande av en kinesisk dom; och (b) huruvida det enligt lagen i det land där domen meddelas kan en kinesisk dom under samma omständigheter erkännas och verkställas av den utländska domstolen.

Enligt förklaringen från kinesiska kommentatorer skulle alternativ (b) dvs presumtivt ömsesidighet endast fungera om alternativ (a) dvs de facto ömsesidighet inte är tillämpligt. Som ett resultat, om den återgivande staten har ett prejudikat när det gäller att inte erkänna kinesiska domar på grund av bristande ömsesidighet, kommer villkoret för alternativ (a) inte att uppfyllas och som en konsekvens kan alternativ (b) inte komma in spela. Detta beror på att antagen ömsesidighet endast skulle fungera om den återgivande staten inte har något prejudikat för att acceptera erkännande av kinesiska domstols domar.

Tyvärr, på grund av förekomsten av register i Japan som inte har erkänts tidigare, skulle erkännandet av japanska domar inte komma till detta test. Så även om utkastet antas, skulle det verkligen förbättra erkännandet av domar som härrör från ett stort antal jurisdiktioner, men inte Japan.

2. Möjliga erkännande scenarier

Mot bakgrund av ovanstående utveckling enligt den kinesiska erkännandelagen som beskrivs ovan, och med tillämpning av de allmänna principer som för närvarande erkänns och tillämpas i båda länderna, är det intressant att se hur både kinesiska och japanska domstolar skulle hantera erkännandet av domar som meddelats i den ena eller den andra jurisdiktionen. Två scenarier kan övervägas här: (i) erkännande av en japansk dom begärs först vid kinesiska domstolar, och (ii) erkännande av en kinesisk dom begärs först vid en japansk domstol.

i) Scenario 1: Erkännandet av en japansk dom sökes först för kinesiska domstolar

Enligt detta scenario och med tillämpning av de nuvarande principerna (de facto ömsesidighet) eller den eventuella framtida principen (förmodad ömsesidighet) är förekomsten av register i det förflutna som inte har erkänts av kinesiska domar i Japan mycket sannolikt att innebära de icke- erkännande av japanska domar i Kina. Detta är sant att veta att kinesiska domstolar sällan deltar i granskningen av erkännandepraxis som helhet i återgivningstillståndet men behandlar frågan om erkännande på ett ganska mekaniskt och systematiskt sätt.

ii) Scenario 2: erkännandet av en kinesisk dom sökes först i japanska domstolar

Tillvägagångssättet för japanska domstolar verkar vara mer flexibelt i den meningen att det som skulle betyda i Japan är sannolikheten eller stor sannolikhet för att japanska domar skulle erkännas i återgivningstillståndet.

Denna sannolikhet antas när erkännandet av japanska domar i återgivningstillståndet görs under förhållanden som inte skiljer sig väsentligt från de japanska. Därför bör förekomsten av ett prejudikat för icke-erkännande på grund av bristande ömsesidighet undersökas mot bakgrund av återgivningstillståndets övergripande erkännande. Om det, trots den utländska domstolens allmänna inställning och likheterna mellan erkännandekraven mellan Japan och de återgivande domstolarna, finns en icke-erkännande i domstolspraktiken i återgivningsstaten, förväntas det att japanska domstolar inleder en noggrann utredning av den allmänna situationen och inte systematiskt dra slutsatsen att det inte finns någon ömsesidighet.

Allt beror då på hur japanska domstolar kommer att bedöma den senaste utvecklingen i Kina. Med andra ord, kommer det att förväntas att japansk dom kommer att erkännas i Kina trots förekomsten av ovan nämnda icke-erkännande poster?

Enligt den nya etablerade praxis som kinesiska domstolar bygger på så kallad de facto-ömsesidighet är erkännandet av japanska domar fortfarande högst osannolikt på grund av att det finns ett register om att kinesiska domstolar inte har erkänts i Japan. Dessutom kan man, enligt de facto-ömsesidighetsmetoden, inte säga att utländska domar i allmänhet förväntas erkännas i Kina. De facto-ömsesidighet kommer endast att öppna dörrarna för erkännande i Kina för ett litet antal domar som meddelas i vissa stater (dvs. endast domar som härrör från 20% av de globala jurisdiktionerna är i princip igenkännliga i Kina). Som angivits ovan kan detta knappast ses som en pro-erkännande attityd. Den logiska slutsatsen som japanska domstolar skulle dra är att japanska domstolar inte förväntas erkännas i Kina.

Enligt den förmodade ömsesidighetsstrategin kan situationen vara något annorlunda. Faktum är att antagandet av den förmodade ömsesidighetsstrategin skulle bevittna en väsentlig förändring av erkännandepolitiken för kinesiska domstolar, eftersom domar som härrör från majoriteten av rättssystemen i princip skulle kunna erkännas i Kina. Detta kan betraktas som ett gott tecken för japanska domstolar att bedriva ett mer avslappnat sätt att granska förekomsten av ömsesidighet med Kina. Detta tillvägagångssätt bör dock inte villkoras av att det finns eller inte finns avslagsposter i återgivningstillståndet. Ett sådant tillstånd skulle automatiskt utesluta japansk dom från att utnyttja den nya metoden.

III. Slutsats: Potentiella resultat!

Sedan 2013 har Kina bedrivit ett ambitiöst projekt för att modernisera sitt system för erkännande av domar. Mycket har gjorts som lett till framväxten av en pro-erkännande trend med ett antal framgångsrika erkännande fall rapporterade regelbundet särskilt sedan 2013 och bekräftades 2016 och efterföljande år. Men mycket mer förväntas göras. Kina bör vara redo att anta en helt pro-erkännande attityd. De olika initiativen som tagits av den kinesiska högsta domstolen bevittnar Kinas vilja att gå längre i reformen av dess erkännande.

Men när det gäller det kinesiska-japanska ömsesidiga erkännandeförhållandet kan förekomsten av register utan erkännande i båda länder utgöra ett allvarligt hinder som strider mot målet att underlätta förflyttningen av utländska domar mellan de två länderna. I detta avseende bör båda länderna undvika den passiva "vänta och se" -attityden och bör vara beredda, mot bakgrund av den senaste utvecklingen i Kina, att vara redo att ta det avgörande steget som kommer att sluta med den nuvarande dödläget.

Det rekommenderade därför Kina att förtydliga sin ståndpunkt. Den nuvarande de facto-ömsesidigheten kan ses som en bra lösning för ett begränsat antal situationer, men som helhet är det fortfarande långt bortom de internationella standarder för erkännande av domar som tillämpas över hela världen. Inkonsekvensen i behandlingen av erkännandefall kan vara skadlig, eftersom det kan leda till tvivel om sannolikheten för erkännande av utländska domar i Kina. Även om den idealistiska lösningen skulle vara att helt avskaffa ömsesidighet, kan antagandet av den föreslagna förmodade ömsesidigheten ses som en bra lösning. En förmodad ömsesidighetsstrategi bör dock också åtföljas av ett flexibelt tillvägagångssätt vid bedömningen av förekomsten av ömsesidighet som i första hand fokuserar på sannolikheten för erkännande av kinesiska domstolsbeslut i återgivningsstaten och undvika systemisk och mekanisk strategi baserad på existensen eller inte av register över erkännande av kinesiska domar utomlands. Detta tillvägagångssätt bör följas även när det gäller länder som Japan där det finns register om att kinesiska domar inte har erkänts på grund av bristande ömsesidighet. Blockaden med Japan som skapats av förekomsten av sådana register kan övervinnas efter den övergripande bedömningen av erkännandepraxis i Japan, vilket som anges ovan är ganska generöst för att fastställa ömsesidighet.

Från den japanska sidan bör japanska domstolar överväga att mot bakgrund av utvecklingen i Kina är de befintliga prejudikaten som vägrar erkännande av japanska domar på grund av bristande ömsesidighet inte längre avgörande. Japanska domare kan anse att det finns verkliga chanser för att kinesiska domstolar skulle svara om de accepterar att erkänna kinesiska domar. Enligt det japanska ömsesidighetstestet är en sådan metod möjlig. Kinesiska domstolar verkställde nyligen ett antal domar från olika kontinenter efter det att det visades att erkännandet av kinesiska domar säkerställdes i den återgivande staten. Därför är potentialen för erkännande av utländska domar i Kina i avsaknad av ett tillämpligt fördrag inte längre teoretiskt utan stöds av konkreta bevis.

Slutligen föreslår vissa att blockadesituationen kan förbättras genom att underteckna ett samförståndsavtal (MOU) mellan Kina och Japan. Den kinesiska högsta domstolen följer detta tillvägagångssätt. MOU kan vara av lege ferenda ett effektivt verktyg för att upprätta en sådan samarbetsram mellan Kina och Japan och teoretiskt sett verkar det inte finnas några juridiska hinder som hindrar sådant samarbete. Enligt det nuvarande läget i japansk lag kan man emellertid på något sätt vara tveksamt om denna mekanism införs på grund av oro för att skada oberoende hos japanska domare som skulle följa yttranden från utländska domare när de fattade sina beslut utan tillräcklig grund. Japan. Men vem vet!

[1] Termerna "erkännande" och "verkställighet" används här omväxlande om inte annat anges.

[2] https://www.chinajusticeobserver.com/insights/chinese-courts-recognised-and-enforced-aus-judgment-for-the-second-time.html

[3] https://www.chinajusticeobserver.com/insights/chinese-court-first-recognizes-a-south-korean-judgment.html.

[4] Se olika rapporter om verkställighet och icke-verkställighet av utländska domar som meddelats i jurisdiktioner med vilka Kina har ingått bilaterala konventioner som behandlar erkännandefrågan i de olika tjänsterna som finns tillgängliga på https://www.chinajusticeobserver.com/t/recognizing -och-verkställande-utländska-dom-i-Kina

[5] https://www.chinajusticeobserver.com/insights/how-to-start-the-recognition-and-enforcement-of-court-judgments- between -china-and-japan.html.

[6] Se Béligh Elbalti, Ömsesidighet och erkännande och verkställighet av utländska domar: mycket bark men inte mycket bett, Journal of Private International Law, Vol. 13 (1), 2017, s. 184ff.

[7] Urvalet av folkdomstolens tidigare fall - den del av de civila, ekonomiska, immateriella rättigheterna, marina och civila processuella ärenden: 1992 - 1996 (1997), s. 2170–2173, mål nr 427.

[8] Ett (och enda!) Undantag är beslutet från Peking IPC från 2010 i den så kallade Hukla Matratzen GmbH mot Beijing Hukla Ltf som vägrar verkställighet av en tysk dom. Trots frånvaron av ett fördrag var grunden för vägran inte avsaknad av ömsesidighet utan onödigt utförd delgivning. I det här fallet, se Wenliang Zhang, Erkännande och verkställighet av utländska domar i Kina: En uppmaning till särskild uppmärksamhet mot både ”Service Service Requirement” och “Principen för ömsesidighet”, 12 Chinese JIL (2013) 143.

[9] För en allmän översikt, se Béligh Elbalti, Erkännande och verkställighet av utländska domar i civilrättsliga och kommersiella ärenden i Japan, tillgängligt på https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3323993.

[10] Engelsk översättning av beslutet finns på http://www.courts.go.jp/app/hanrei_en/detail?id=70.

[11] Engelsk översättning av beslutet finns på http://www.courts.go.jp/app/hanrei_en/detail?id=392.

[12] Engelska sammanfattningen av ärendet publiceras i The Japanese Annual of International Law, nr 33, 1990, s. 189.

[13] https://www.chinajusticeobserver.com/insights/how-to-start-the-recognition-and-enforcement-of-court-judgments- between -china-and-japan.html.

[14] Se dom i Osaka High Court av den 9 april 2003. För en engelsk översättning, se The Japanese Annual of International Law, nr 48, 2005, s. 171.

[15] För en engelsk översättning av Tokyo High Court Judgment of 2015.11.25 (Japanese Yearbook of International Law, Vol. 61, 2018, s. 407ff) finns på https://papers.ssrn.com/sol3/papers .cfm? abstract_id = 3399806.

[16] Det enda tillgängliga fallet vid den tidpunkten var Wuhan IPC-beslut 2013, men detta beslut publicerades inte eller rapporterades eller kommenterades till stor del vid den tiden.

[17] Detta avsnitt är särskilt baserat på "Erkännande och verkställighet av utländska domar i Kina", Vol. 1, nr 1, 2018 tillgänglig på https://drive.google.com/file/d/17YdhuSLcNC_PtWm3m1nTAQ3oI9fk5nDk/view.

[18] Wuhan IPC från 2013.11.26.

[19] https://www.chinajusticeobserver.com/insights/chinese-court-first-recognizes-a-south-korean- judgment.html

[20] https://www.chinajusticeobserver.com/

[21] I ibid s. 3 förklarades att för den kinesiska regeringen syftar "Belt and Road Initiative" att "främja anslutningen mellan asiatiska, europeiska och afrikanska kontinenter och deras intilliggande hav, och kommer att göra det möjligt för Kina att ytterligare expandera och fördjupa sin öppning, och att stärka sitt ömsesidigt fördelaktiga samarbete med länder i Asien, Europa och Afrika och resten av världen ”.

[22] https://www.chinajusticeobserver.com/nanning-statement-of-the-2nd-china-asean-justice-forum

[23] Artikel 18 i det femte utkastet, artikel 5 i det sjätte utkastet.

[24] https://www.chinajusticeobserver.com/insights/chinese-court-refuses-to-recognize-an-israeli-judgment-but-it-wont-exert-f Further-influence.html

Omslagsbild av AD_Images (https://pixabay.com/users/ad_images-6663717/) från Pixabay.

Medverkande: Béligh Elbalti