Inlägget introducerar en av de största svårigheterna som kinesiska domstolar stöter på i rättegången mot utländska relaterade civila och kommersiella ärenden: hur man kan fastställa utländsk lag.
Detta inlägg sammanfattar artikeln med titeln ”Bevis på utländsk lag i utländska relaterade civila och kommersiella prövningar i kinesiska domstolar” (涉外 民 商 事 审判 实践 中外 国法 的 查明), som publicerades i “Wuhan University International Law Review” (武 大国际法 评论) (Vol. 17, nr 1, september 2014). Författaren är Domare Gao Xiaoli (高晓 力), biträdande direktör för fjärde civila avdelningen i Kinas högsta folkdomstol (SPC). Bland annat ansvarar SPC: s fjärde civila avdelning där domare Gao arbetar främst hanteringen av utländska relaterade civila och kommersiella ärenden vid kinesiska domstolar på alla nivåer.
1. Två svårigheter som kinesiska domstolar stött på i utländska civilrättsliga och kommersiella mål
För närvarande, när det gäller utländska relaterade civila och kommersiella rättegångar, finns det två problem bland kinesiska domstolar som har lett till att domstolsärenden har låg effektivitet, nämligen tjänsten ombord och fastställandet av utländsk lag. Det senare hänvisar främst till att när kinesiska domstolar ska tillämpa utländsk lagstiftning i enlighet med Kinas konfliktregler, är de i allmänhet oroliga över hur man kan urskilja utländsk lag (inklusive hur man får och korrekt förstå utländsk lag).
2. Vem har skyldigheten att bevisa utländsk lag, domarna eller parterna?
"Folkrepubliken Kinas lag om tillämpning av lagar på utländska relaterade civila relationer" (中华人民共和国 涉外 民事 关系 法律 适用 法) (nedan kallad "lag om tillämpning av lagar på utländska relaterade civila relationer" ), utfärdad 2010, besvarade denna fråga i lagstiftningen för första gången. I punkt 1 i artikel 10 i lagen föreskrivs uttryckligen att: "Utländska lagar som är tillämpliga på utländska relaterade civila relationer ska fastställas av folkdomstolar, skiljedomsinstitutioner eller administrativa organ. Berörda parter ska tillhandahålla lagstiftningen i det aktuella utländska landet om de väljer att styras av utländska lagar. " Med andra ord har domstolen i allmänhet skyldighet att fastställa utländsk lag. Om någon part väljer att styras av utländsk lagstiftning, är han ansvarig för att tillhandahålla utländska lagar.
Innan dess hade SPC en liknande inställning. I de två rättsliga tolkningar som utfärdades av SPC respektive 1987 och 1988 har domstolen skyldighet att fastställa utländsk lag. ”Bevis från parter” är bara en av de metoder som används av kinesiska domstolar för att fastställa utländsk lag. Lagen om tillämpning av lagar på utrikesrelaterade civila förbindelser har absorberat denna SPC: s syn.
3. Hur får kinesiska domstolar utländsk lag?
Ovan nämnda rättsliga tolkning utfärdad av SPC 1988 visar hur kinesiska domstolar kan fastställa utländsk lag. Den rättsliga tolkningen är "Yttranden från Högsta folkdomstolen i flera frågor rörande genomförandet av de allmänna principerna för folkrätten i Kina (för genomförande av rättegången)" (最高人民法院 关于 贯彻 执行 《中华人民共和国 民法 通则》 若干 问题 的 意见 (试行)), enligt artikel 193: "Tillämpliga utländska lagar kan fastställas på följande sätt: (1) tillhandahålls av tviste, (2) tillhandahållen av den centrala organisationen i det land som har gått in i rättshjälpsavtalet med Kina, (3) tillhandahållet av kinesisk ambassad eller konsulat i det främmande landet, (4) tillhandahållet av utländsk ambassad eller konsulat i Kina, (5) tillhandahållet av kinesiska eller utländska experter. Om utländska lagar inte kan fastställas på dessa sätt ska folkrepubliken Kinas lagar tillämpas. "
i. Tillhandahålls av fester
Bevis från parter är en av metoderna för kinesiska domstolar att fastställa utländsk lag. I Kinas domstolspraxis kunde de utländska lagarna som bevisades genom detta tillvägagångssätt oftare än inte antas av domare.
Parterna förser vanligtvis domstolen med en utländsk advokats juridiska åsikter om innehållet och konsekvenserna av utländsk lag. Kinesiska domstolar kräver dock inte att advokater lämnar yttranden om utländsk lag. Om parterna själva har tillräcklig kunskap om utländsk rätt och kan ordentligt presentera sina åsikter, kan de också bevisa utländsk lag för domstolen utan hjälp av en advokat.
I vissa fall kräver vissa domstolar att parterna notariserar och intygar de utländska advokaternas juridiska åsikter om utländsk lag som tillhandahålls av dem. Författaren instämmer inte i dessa domstols praxis och anser att det är onödigt att kräva attestering och intyg.
ii. Tillhandahålls av fördrag
Kina har för närvarande undertecknat rättshjälpsavtal i civil- och handelsärenden med mer än 30 länder. Dessa bilaterala avtal föreskriver vanligtvis "utbyte av juridisk information".
Från och med nu har kinesiska domstolar inte tagit detta tillvägagångssätt än, eftersom förfarandet är ganska besvärligt. I enlighet med dessa fördrag, om domstolen vill fastställa utländsk lag genom denna metod, måste dess begäran och relaterat material (inklusive översättningar) först rapporteras till SPC innan de överlämnas till Kinas justitieministeri av SPC och sedan överförs till justitieministeriet i det främmande landet av Kinas justitieministerium och överfördes slutligen till den behöriga myndigheten i detta land.
Även om kinesiska domstolar inte har använt detta tillvägagångssätt för att bevisa utländsk lag på egen hand, har SPC hjälpt utländska domstolar att fastställa kinesisk lag. År 2007 avsåg en polsk domstol att tillämpa kinesisk lag i ett fall där den begärde Kinas hjälp enligt det bilaterala avtalet mellan Kina och Polen. SPC tillhandahöll rättslig hjälp mot bakgrund av den begäran som hänvisats av Kinas justitieministerium.
iii. Tillhandahålls genom diplomatiska kanaler
Utländska lagar, som fastställs genom diplomatiska kanaler, inkluderar de som tillhandahålls genom den kinesiska ambassaden eller konsulaten i det främmande landet och de som tillhandahålls genom den utländska ambassaden eller konsulaten i Kina.
Såvitt författaren vet har Kinas diplomatiska tjänst knappt konsulterat utländskt juridiskt material för kinesiska domstolar i rättegången mot civila och kommersiella ärenden. Likaså har kinesiska domstolar inte tagit initiativ till att begära att den diplomatiska tjänsten tillhandahåller utländsk lag, som kan erhållas genom kinesisk ambassad eller konsulat ombord, eller genom utländsk ambassad eller konsulat i Kina.
Ändå anser författaren att kinesiska domstolar kan använda diplomatiska kanaler till fullo för att fastställa utländsk lag om det behövs.
iv. Tillhandahålls av experter
Kinesiska domstolar kan ge kinesiska eller utländska juridiska experter i uppdrag att uttala sig om utländsk lag, men sådan praxis är sällsynt. Anledningen är att det inte finns några neutrala institutioner i Kina som kan ge expertutlåtanden om utländsk lag för domstolen; Det finns inga expertdatabaser inom området utländsk rätt; Dessutom är det få kinesiska jurister som kan en utländsk lag och kan kallas "experter". Dessutom saknar kinesiska domstolar också kriterierna för att välja experter. Under dessa omständigheter, när domstolen frivilligt utser utländska juridiska experter för att avge yttranden om utländsk lagstiftning, kan parterna förhöra det. Det vill säga det är svårt för kinesiska domstolar att välja utländska juridiska experter som kan erkännas av båda parter.
CJO Obs: Inte långt efter att författaren publicerade artikeln har detta dilemma som kinesiska domstolar stött på löst preliminärt. SPC har inrättat flera centra för urskiljande utländsk lag i Kina i samarbete med relevanta organisationer, till exempel "China Institution for Discerning Foreign Law" vid China University of Political Science and Law.
v. Andra medel
Kinesisk lag begränsar inte hur domstolen fastställer utländsk lag. Författaren föreslår att kinesiska domare fastställer utländsk lag på andra effektiva sätt i enlighet med sin egen kapacitet, såsom att konsultera utländska lagdatabaser via Internet och bibliotek etc.
Författaren påpekar att domare som prövar utländska civilrättsliga och kommersiella mål i kinesiska domstolar i allmänhet har starka kunskaper i främmande språk, och vissa domare har också erfarenhet av att studera utländsk rätt. De kan fullt ut fastställa utländsk lag på egen hand.
Dessutom kan kinesiska domare lära sig av hur utländska domstolar tillämpar sin egen lag, och därmed hjälpa sig själva att få kunskap om denna utländska lag, om en utländsk domstol redan har meddelat en dom i en specifik juridisk fråga i sitt land. Till exempel har SPC redan tagit detta tillvägagångssätt i fallet "(2002) Min Si Zhong Zi No.14" ((2002) 民 四 终 字 第 14 号) om aktietvist mellan den klagande Canada Green Valley (International) Investment & Management Ltd. och appelleraren Hong Kong Green Valley Investment Company.
CJO Obs! Ett annat intressant inlägg kan hjälpa dig att bättre förstå den rättsliga praxis för att fastställa utländsk lag vid kinesiska domstolar.
4. Hur förstår kinesiska domstolar utländsk rätt?
Författaren anger att fastställandet av utländsk lag omfattar två delar: att få utländsk lag och att förstå utländsk lag. Det senare hänvisar till att rimligen bestämma innebörden av den utländska lagen, tillämpa den korrekt i det aktuella fallet och göra en korrekt bedömning.
Artikel 18 i "Tolkningen av Högsta folkdomstolen i flera frågor rörande tillämpningen av folkrepubliken Kinas lag om tillämpning av lagar på utrikesrelaterade civila relationer i Folkrepubliken Kina (I)" (最高人民法院 《关于 适用 〈中华人民共和国 涉外 民事 关系 法律 适用 法〉 若干 的 的 （一）》) (nedan kallad "domstolstolkningen 2012") föreskriver: "Folkdomstolen ska lyssna till yttrandena från alla berörda parter om innehållet, tolkningen och tillämpningen av tillämplig utländsk lagstiftning. Om de berörda parterna inte gör några invändningar mot innehållet, tolkningen och tillämpningen av sådana utländska lagar kan folkdomstolen ge erkännande. Om någon part har invändningar ska folkdomstolen genomföra undersökning för erkännandet. ”
Enligt denna bestämmelse ska domstolen anordna en debatt mellan parterna om utländsk lag, oavsett om de utländska lagarna erhålls av domstolen ex officio (inklusive de som erhållits genom fördrag) eller tillhandahålls av parterna till domstolen. Efter att ha lyssnat på parternas åsikter beslutar domstolen hur man ska tillämpa utländska lagar.
Författaren uttrycker att det under formuleringen av domstolstolkningen 2012 fanns vissa synpunkter på att utländska lagar som erhållits av domstolen, särskilt de som erhållits genom fördrag, skulle kunna användas direkt som grund för dom utan att lyssna på parternas åsikter. Men efter diskussionen ansåg majoriteten att domstolen borde lyssna helt till parternas åsikter om utländsk lagstiftning, vilket skulle vara fördelaktigt för kinesiska domare att korrekt tillämpa dem.
Två situationer kan uppstå efter att parterna har diskuterat utländska lagar. För det första, om alla berörda parter är överens om eller åberopar att tillämpa samma utländska lag, kan kinesiska domstolar tillämpa den utländska lagen som överenskommits eller åberopas av alla parter, men domstolar bör vara uppmärksamma på att undersöka om detta strider mot det kinesiska samhällets allmänna intresse eller bryter mot tredjeparts legitima intressen. För det andra, när de berörda parterna har olika åsikter om innehållet och innebörden i utländsk lag, ska domarna utöva sitt utrymme för skönsmässig bedömning.
5. Konsekvenser av underlåtenhet att fastställa utländsk lag
Punkt 2, artikel 10 i lagen om tillämpning av lagar på utrikesrelaterade civila förhållanden, anger tydligt: "Om utländska lagar inte kan fastställas eller innehåller inga relevanta bestämmelser, ska folkrepubliken Kinas lagar tillämpas. " "Underlåtenheten att fastställa främmande lag" bör delas upp enligt följande:
i. Domstolen har skyldighet att fastställa utländsk lag
Punkt 1, artikel 17 i domstolstolkningen från 2012, föreskriver: "Om folkdomstolen misslyckas med att erhålla utländska lagar på rimliga sätt, såsom de som tillhandahålls av parterna, de som tillhandahålls genom internationella fördrag som har trätt i kraft i Folkrepubliken Kina , och de som tillhandahålls av kinesiska eller utländska juridiska experter, kan sådana lagar erkännas som utländska lagar som inte kan fastställas. ”
Denna artikel listar bara några sätt att fastställa utländsk lag, med andra ord, den betonar att domstolen inte behöver tömma alla vägar för att undvika att domstolens effektivitet i förhandlingsärenden minskar. Det betonar dock fortfarande att domstolen endast kan betrakta den som "oförmögen att fastställa utländsk lag" när det gäller situationen där domstolen "inte uppnår utländsk lagstiftning på rimliga sätt". Enligt författarens åsikt kräver detta att domare gör ansträngningar för att fastställa utländsk lag och tillämpa den korrekt. Utländsk lag kan inte lätt uteslutas med motiveringen att den inte kan fastställas.
ii. Parterna är skyldiga att bevisa utländsk lag
Punkt 2, artikel 17 i domstolstolkningen från 2012, föreskriver: "Om de berörda parterna i enlighet med artikel 1 i lagen om tillämpning av lagar på utrikesrelaterade civila förhållanden ska tillhandahålla utländsk lagstiftning men underlåter att tillhandahålla sådana utländska lagar utan vederbörlig motivering inom den rimliga tidsfrist som anges av folkdomstolen, kan sådana lagar erkännas som utländska lagar som inte kan fastställas. ”
Om de berörda parterna väljer att styras av utländsk lag bör de tillhandahålla den utländska lagstiftningen. Domstolen ska vid behov ange en rimlig tidsfrist för parterna. Om parterna vägrar att tillhandahålla utländsk lag till domstolen utan vederbörlig motivering, eller om de inte tillhandahåller utländska lagar, har folkdomstolen befogenhet att besluta att "utländska lagar inte kan fastställas." Men om parterna inte kan tillhandahålla utländska lagar med "motiverade skäl" bör domstolen förlänga tidsfristen på lämpligt sätt.
iii. Parterna är skyldiga att bevisa utländsk lag vid avvikelser
Om parterna redan har gett utländsk lag, men har olika åsikter om utländsk lag, ska domstolen bestämma den utländska lagen på egen hand, i stället för att identifiera en sådan situation som "underlåtenhet att fastställa utländsk lag".
6. Om det finns ett fel i tillämpningen av utländsk lag, kan det då betraktas som "felaktig tillämpning av lagen"?
Om en utländsk lag skulle tillämpas på ett ärende i enlighet med Kinas konfliktregler och domaren har gjort en felaktig tillämpning av den utländska lagen, anser författaren att det bör betraktas som "felaktig tillämpning av lagen".
I enlighet med PRC: s lag om civilprocess kan parterna överklaga domen som inte har trätt i kraft i första hand om lagen tillämpas felaktigt, och då kan domen ändras av överklagandestolen. När det gäller den dom som har trätt i kraft kan parterna också ansöka om omprövning (dvs "förfarandet för tillsyn av domstol" i Kina). Detta innebär att om kinesiska domare gör misstag när de tillämpar utländsk lagstiftning kan parternas rätt till rättsmedel säkerställas.
Om du vill diskutera med oss om inlägget eller dela dina åsikter och förslag, vänligen kontakta Meng Yu (meng.yu@chinajusticeobserver.com).
Om du vill få nyheter och få djup insikter om det kinesiska rättssystemet är du välkommen att prenumerera på våra nyhetsbrev (subscribe.chinajusticeobserver.com ).
Medverkande: Guodong Du 杜国栋 , Meng Yu 余 萌
