År 2017 undertecknade Kina Haagkonventionen om val av domstolsavtal (HCCCA, nedan kallad konventionen). Frågan uppstår naturligtvis, kommer Kina att ratificera konventionen?
"Ja, det är bara en tidsfråga", som påpekades av Justice Song Jianli (宋建立) från Kinas högsta folkdomstol (SPC), nu generalsekreteraren för SPC: s internationella kommersiella expertkommitté, i sin den senaste artikeln med titeln ”Haagkonventionen om val av domstolsavtal och dess inverkan på Kina” (《选择 法院 协议 公约》 及 对 的 的 影响). Artikeln publicerades i "People's Judicature" (人民 司法) (nr 4, 2019), en tidskrift ansluten till SPC.
Så det handlar om när och hur Kina skulle ratificera konventionen. Justice Song gav sina synpunkter genom att diskutera de eventuella effekterna av konventionen på Kina. Kort sagt, när det gäller samtycke behörighet och erkännande och verkställighet av domen, skiljer sig konventionen väsentligt från den nuvarande rättsliga praxis i Kina när det gäller bland annat tillämplig lag för val av domstolsavtal, exklusiviteten för valet av domstol principen om väsentlig anslutning, som kan påverka Kinas process för att ratificera konventionen.
1. Tillämplig lag för val av domstolsavtal
Ett giltigt val av domstolsavtal är en förutsättning för att den valda domstolen ska utöva behörighet, och det är också en viktig faktor för att dom ska erkännas och verkställas i andra länder. Frågan är vilken lag som ska tillämpas för att bestämma giltigheten av domstolsavtalet?
Till exempel ger två företag behörighet till Singapore domstolar skriftligen, men när tvisten inträffar inleder en part ändå förfaranden i Kina. Enligt Kinas nuvarande rättsliga praxis kommer den kinesiska domstolen att tillämpa kinesisk lag (dvs. lex fory) för att bestämma giltigheten för jurisdiktionen, däremot enligt konventionen, skulle den kinesiska domstolen vara skyldig att tillämpa Singapores lag (dvs. lagen i staten för den valda domstolen).
I ovanstående exempel, om en part inleder ett förfarande i Singapore, efter att domstolen har godkänt ärendena och meddelat domen, ansöker parten till den kinesiska domstolen för erkännande och verkställighet av domen, då måste de kinesiska domstolarna undersöka om Singapore domstol (ursprungsdomstol) är behörig. Som i det föregående svaret, enligt Kinas nuvarande rättsliga praxis, kommer den kinesiska domstolen att tillämpa kinesisk lag för att se över jurisdiktionen i Singapore-domstolen. Om den kinesiska domstolen anser att domstolen i Singapore inte har någon behörighet kommer den att vägra att erkänna domen i enlighet därmed. Däremot skulle den kinesiska domstolen enligt konventionen vara skyldig att tillämpa Singapores lag för att se över dess jurisdiktion, och vanligtvis är resultatet positivt (annars accepterar den inte ärendet). Därför kommer den kinesiska domstolen sannolikt att erkänna domen.
Uppenbarligen skiljer sig kinesisk rättslig praxis från konventionen. I Kina är svaret lex fory. Generellt ser kinesiska domstolar giltigheten av valet av domstolsavtal som en processuell fråga, som enligt traditionell internationell privaträtt ska regleras av lex fory. I motsats till detta, enligt konventionen, är den gällande lagen lagen i den valda domstolens stat (artikel 5, artikel 1 a, artikel 6 a).
Enligt Justice Song upprättar konventionen tydliga regler för tillämplig lag för val av domstolsavtal, vilket bidrar till förutsägbarheten och stabiliteten i valet av forumvalsklausul. Om Kina ratificerar konventionen måste dess traditionella rättsliga praxis också justeras.
2. Exklusiviteten i valet av domstolsavtal
Kinesisk rättslig praxis skiljer sig också från konventionen när det gäller att avgöra om valet av domstolsavtal är exklusivt eller inte.
I Kina anser domstolar vanligtvis att valet av domstolsavtal är icke-exklusivt, såvida inte parterna uttryckligen föreskriver annat. Det är således uppenbart att kinesiska domstolar anser att behörighetsavtalet i princip inte är exklusivt och i undantagsfall exklusivt.
I enlighet med artikel 3 ai konventionen ska dock ett val av domstolsavtal som utser domstolar i en avtalsslutande stat eller en eller flera specifika domstolar i en avtalsslutande stat anses vara exklusivt om inte parterna uttryckligen har gett annat. Med andra ord anser konventionen att valet av domstolsavtal i princip är exklusivt och i undantagsfall inte exklusivt.
Därför betyder det att om parterna i ovannämnda scenario väljer en domstol i Singapore utan att ange exklusiviteten för valet av domstolsavtal, kommer en kinesisk domstol sannolikt att acceptera ärendet med motiveringen att avtalet är icke-exklusivt. Men om Kina ratificerar konventionen, ska kinesiska domstolar betrakta avtalet som exklusivt och vägra att acceptera det ärendet på den grunden.
Men som konstaterats överensstämmer de kinesiska domstolarnas attityd successivt till konventionen. Till exempel i Cathay United Bank Co., Ltd. mot en viss Gao (国泰 世华 商业 银行 股份有限公司 诉 高 某) hört av Shanghai High People's Court 2016 [1] fann domstolen att valet av domstolsavtal var exklusivt eftersom det inte fanns någon motsatt avsikt. Det är värt att notera att Shanghai High People's Court direkt citerade artikel 3 i konventionen i domen och ansåg att kärnan att berätta exklusiviteten för forumvalsklausulen ligger i formuleringen i avtalet. Om det inte finns någon tydlig avsikt att avtalet är icke-exklusivt, bör avtalet betraktas som exklusivt.
3. Den väsentliga anslutningsprincipen
I kinesisk rättslig praxis följer domstolarna principen om väsentlig anslutning. Enligt kinesiska lagar, [2] förutom tvister till sjöss, kan parterna i en tvist om ett utländskt avtal eller andra rättigheter eller intressen i egendom, genom ett skriftligt avtal, välja att överlämna ärendet till folkdomstolen vid svarandes hemvist, på den plats där avtalet utförs eller undertecknas, på kärandens hemvist, på den plats där föremålet finns eller på någon annan plats som väsentligen är kopplad till tvisten. Med andra ord, om den valda domstolen inte har något ovan nämnt objektivt samband med tvisten, kommer domstolen att betrakta valet av domstolsavtal ogiltigt.
Däremot tar konventionen ett annat tillvägagångssätt. Det kräver inte principen om väsentlig anslutning, men föreskriver att en stat kan förklara att principen om väsentlig anslutning krävs när dess domstolar väljs i forumvalsklausulen (se art. 19 ”Förklaringar som begränsar behörigheten” i konventionen).
Justice Song indikerar att detta innebär att om parterna är överens om att välja en domstol som inte har någon väsentlig koppling till tvisten, även om avtalsslutande stater fortfarande följer en väsentlig anslutningsprincip, kan deras domstolar inte finna valet av domstolsavtal ogiltigt baserat på den grunden, men de kan vägra att acceptera ärendet.
Hur man hanterar skillnaderna är ett problem som ska lösas när Kina överväger att ratificera konventionen. Justice Song hävdar att den samtyckta jurisdiktionen manifesterar partiets autonomi när det gäller tvistlösningsmetoderna och att den inte bör vara alltför störd och begränsad.
Jag förstår att kinesiska domstolar enligt Kinas idé efter Kinas ratificering av konventionen, om parterna kommer överens om en domstol som inte har något samband med tvisten, sannolikt kommer att finna avtalet giltigt och avgöra om de ska acceptera ärendet baserat på avtal.
Baserat på min iakttagelse är den ursprungliga avsikten för Kina att anta principen om väsentlig anslutning att stoppa parterna att lägga fram ett kinesiskt ärende till en utländsk domstol, vilket resulterar i utflödet av målen. Om de kinesiska domstolarna är tillräckligt konkurrenskraftiga kommer det inte att leda till ett sådant utflöde att överge principen, utan det kan leda till inflöde av utländska mål. Huruvida Kina bör ge upp principen beror därför på förtroendet för sin egen konkurrenskraft.
Det är värt att notera att i stället för att bara förlita sig på principen om väsentlig anslutning gör kinesiska domstolar ansträngningar för att främja sin konkurrenskraft för att undvika utflöde av mål. I september 2019 utfärdade SPC till exempel yttranden från Högsta folkdomstolen om ytterligare tillhandahållande av rättsliga tjänster och garantier från folkdomstolarna för bälte- och väginitiativet (最高人民法院 关于 人民法院 进一步 为 “一带 一路” 建设 提供 司法服务 和 保障 的 意见), [3] om att SPC skulle "förstärka den internationella publiciteten och kommunikationen för Internationella handelsdomstolen, uppmuntra och locka parterna till internationella kommersiella tvister att välja Kinas internationella handelsdomstol och betjäna internationell kommersiell tvistlösning över hela världen".
Referens:
1. Shanghai High People's Court, några kommentarer om fallet Cathay United Bank Co., Ltd. mot en viss Gao, tillgänglig på
http://shfy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2018/06/id/3226679.shtml.
2. Se art. 34 i Kina civilprocesslagen, art. 531 i Högsta folkdomstolens tolkning av civilprocesslagen 2015, art. 8 i PRC: s särskilda lag om sjöförfaranden.
3. Se art. 26, Högsta folkdomstolen om ytterligare tillhandahållande av rättsliga tjänster och garantier från folkdomstolarna för bälte- och väginitiativet (最高人民法院 关于 人民法院 进一步 一带 “一带 一路” 建设 提供 司法 服务 和 保障 的 意见).
Foto av Terry Xu (https://unsplash.com/@coolnalu) på Unsplash
Medverkande: Meng Yu 余 萌
