PRC: s utländska investeringslag ("lagen") trädde i kraft officiellt den 1 januari 2020 och "Implementing Regulations of the PRC Foreign Foreign Law" (中华人民共和国 外商 投资 法 实施 条例) ("Regulations", gemensamt hänvisade till till som ”den nya lagstiftningen” med lagen) trädde också i kraft samtidigt. Lagen och förordningarna kommer att skapa en ny ram och formulera en ny samarbetsmodell för utländska investeringar. Under tiden "Folkrepubliken Kinas lag om kinesiska utländska aktiesamägar" (中华人民共和国 中外合资 经营 企业 法, "EJV-lagen") och "Folkrepubliken Kinas lag om kinesisk-utländska Cooperative Joint Ventures ”(中华人民共和国 中外 合作 经营 企业“, ”CJV-lagen”), tillsammans med ”Folkrepubliken Kinas lag om helt utländska företag” (中华人民共和国 外资企业 法, “WFOE Lag ”, tillsammans kallad” tre utländskt finansierade företagslagar ”med EJV-lagen och CJV-lagen), som tidigare hade spelat betydande roller inom utländska investeringar, upphävdes samtidigt av lagen.
Serieserien för utländska investeringar kommer att publiceras i två inlägg. Det här inlägget kommer att införa stora förändringar i regelverket för utländska investeringar som härrör från den nya lagstiftningen. Det andra inlägget kommer vidare att diskutera förändringar i företagsledningsmekanismer och skyddsmekanismer för utländskt finansierade företag som härrör från den nya lagstiftningen. Detta inlägg förväntar sig att ge läsarna en direkt förståelse för effekten av den nya lagstiftningen genom en kort sammanfattning av viktiga frågor. Under tiden kommer China Justice Observer att ge ytterligare tolkningar av de nyckelfrågor som nämns i detta inlägg i efterföljande artiklar.
I. Nya investeringsformer enligt regelverket
1.Tre nya former av utländska investeringar
I enlighet med artikel 2 i lagen är utöver den befintliga investeringsverksamheten, dvs. etablering av nya utländskt finansierade företag, även tre andra former av investeringsverksamhet tillämpliga på regelverket: (1) en utländsk investerare investerar i nya projekt inom Kinas territorium, oberoende eller tillsammans med någon annan investerare; (2) en utländsk investerare förvärvar aktier, aktier, äganderätt eller andra liknande rättigheter och intressen inom Kinas territorium; (3) investeringar på annat sätt som föreskrivs i lagar, administrativa bestämmelser eller bestämmelser i statsrådet. Denna bestämmelse gör det möjligt för olika former av investeringar att styras av kinesiska lagar och förhindrar att utländska investeringar regleras på grund av investeringsformen. Lagen definierar dock inte termen ”investering i nya projekt”, och den förklarar inte heller hur man ska tillämpa det utländska investeringsregelverket på dessa nyinvesterade projekt, vilket måste klargöras ytterligare. [1]
2. Förtydliga former av indirekta utländska investeringar
Lagen kategoriserar utländska investeringar i direkta och indirekta utländska investeringar. Till skillnad från de tre utlandsfinansierade företagslagen, som endast reglerade direktinvestering i nyetablerade företag, är indirekta investeringar också tillämpliga på lagen, i syfte att förhindra utländska investerare från att kringgå tillämpningen av den negativa listan med indirekta utländska investeringar. Lagen har dock ännu inte gett en tydlig definition av "indirekta investeringar", och den har inte heller infört specifika former av indirekta investeringar och omfattningen av penetration, vilket också behöver klargöras ytterligare.
II. Förenkla regelverket för utländska investeringar
1. Förtydliga den nationella behandlingen före etableringen och den negativa listan
Den nationella behandlingen före etableringen avser den behandling som ges till utländska investerare och deras investeringar i det första ingångsskedet av investeringen, vilket inte är mindre gynnsamt än den som ges till inhemska investerare och deras investeringar. Den negativa listan hänvisar till de speciella administrativa åtgärder som Kina föreskriver för utländska investeringars tillgång till specifika industrier, enligt vilka specifika industrier är förbjudna att investera, och begränsade industrier kan endast investeras efter att villkoren för dessa är uppfyllda. Efter ändringar av de tre utlandsfinansierade företagslagarna 2016 implementerade Kina faktiskt en förvaltningsmekanism under den negativa listan. Utländska investeringar i begränsade industrier som föreskrivs i den negativa listan krävde en godkännandemekanism från fall till fall enligt de tre utlandsfinansierade företagslagen. Med upphävandet av de tre utländska finansierade företagslagarna kommer dock det tidigare godkännandesystemet för begränsade utländska investeringar att förlora sina rättsliga grunder, så nya förvaltningsåtgärder måste införas. [2]
2. Förenkla förfarandena för att etablera utländskt finansierade företag
Ta de nyetablerade företagen som ett exempel. Efter genomförandet av lagen och förordningarna behöver utländska investerare inte längre genomgå särskilda gransknings- och godkännandeförfaranden (inklusive godkännande av inrättandet av utländska investerade företag, godkännande / arkivering av investeringsprojekt och relevanta industriella tillstånd) som så länge de berörda branscherna inte är på negativlistan och de kan etablera nya utländskt finansierade företag när de har slutfört registreringen. [3]
3. Upprätta ett informationsrapporteringssystem och säkerhetsgranskningssystem
Lagen har inga specifika bestämmelser om arkivsystemet för utländska investeringar utöver Negativlistan, men föreslår att ett enhetligt informationsrapporteringssystem inrättas. Artiklarna 38 och 39 i förordningarna bekräftar ovannämnda princip och bemyndigar behöriga avdelningar för handel och marknadsreglering att utarbeta specifika bestämmelser för att reglera den utländska investeringsinformationsrapporten. Samtidigt kombinerar informationsrapporteringssystemet de två tidigare kanalerna för att skicka in material om utländskt finansierade företag till handelsdepartementet respektive marknadsregleringsbyråerna till ett integrerat, vilket lindrar bördan för företagen.
Vad gäller säkerhetsgranskningssystemet kräver artikel 35 i lagen säkerhetsgranskning av utländska investeringar som påverkar eller kan påverka den nationella säkerheten, men denna bestämmelse här är för allmän. Och förordningarna nämner helt enkelt i artikel 40 att Kina kommer att inrätta ett säkerhetsgranskningssystem för utländska investeringar. [4] Det nuvarande säkerhetsgranskningssystemet behöver därför fortfarande testas ytterligare i relevanta avdelningar och ytterligare förbättringar kan läggas fram senare.
III. Olösta frågor relaterade till legitimiteten för VIE-strukturen
Variabel ränta (VIE) -struktur är mycket viktig för företag inom Internet, media och utbildning etc. att samla in medel genom utländsk finansiering. Men legitimiteten för VIE-strukturen har alltid varit i ett ”grått område”. Även om lagen och förordningarna inte ger ett direkt svar på denna fråga, enligt definitionen och formen av utländska investeringar i lagen, som hänvisar till “investeringsaktiviteten där utländska investerare får ······ annat liknande kapital” och ”via andra former av investeringar”, anser vissa utövare att det är tillräckligt för att täcka den form där de utländska investerarna gör en investering eller förvärvar aktier genom VIE-strukturen. Därför lämnade ovannämnda fångstbestämmelser tillsynsmyndigheterna med gott utrymme för tolkning, och när de är tillgängliga kan tillsynsmyndigheterna införliva sådana utländska investeringar via VIE-strukturen i hela regelverket för utländska investeringar.
[1] 王 开 定 ， 曾 等 ： 《进入 <外商 投资 法> 时代 —— 外商 投资 法律 实务 的 变化 与 挑战》 2019 年 3 月 15 日 发布 <https://www.kwm.com/zh/cn/ kunskap / insikter / ny-utländsk-investerings-lag-20190315>
[2] 李斌辉，刘宏宇，梁家威：《外商投资法系列之一︱二审稿说了些什么(上)》2019年3月12日发布<https://www.allbrightlaw.com/CN/10475/405a43091f1596d6.aspx >
[3] 湖北省委台办：《一图看懂<外商投资法>》2019年3月20日发布< http://www.sohu.com/a/302652126_120024211>
[4] 徐萍，姚丽娟：《外商投资开启全新时代：<外商投资法实施条例>评析》2020年1月2日发布< https://www.chinalawinsight.com/2020/01/articles/crossing-borders/%E5%A4%96%E5%95%86%E6%8A%95%E8%B5%84%E5%BC%80%E5%90%AF%E5%85%A8%E6%96%B0%E6%97%B6%E4%BB%A3%EF%BC%9A%E3%80%8A%E5%A4%96%E5%95%86%E6%8A%95%E8%B5%84%E6%B3%95%E5%AE%9E%E6%96%BD%E6%9D%A1%E4%BE%8B%E3%80%8B/>
Foto av Alexandre Valdivia (https://unsplash.com/@alevaldivia) på Unsplash
Medverkande: Xiaodong Dai 戴晓东
